Le téléchargement illicite d'oeuvres protégées par le droit
d'auteur
Rapport à Monsieur le Ministre de la Culture et de la Communication
Jean Cédras
- avril 2007 -
Le 12 avril 2007
Monsieur le Ministre de la Culture et de la
Communication
Monsieur le Ministre,
Par lettre de mission du 16 janvier 2007, vous m'avez chargé de rechercher
des solutions au problème du téléchargement illicite, complémentaires de la
répression de la contrefaçon, « adaptées au traitement d'une grande masse
d'infractions qui, prises isolément, occasionnent un trouble limité ».
Vous m'avez suggéré « d'imaginer un dispositif combinant des actions
d'information et de sensibilisation des internautes, notamment par l'envoi de
courriels individualisés, et des sanctions pécuniaires adaptées et proportionnées ».
Le dispositif à vous proposer devait « être articulé avec le dispositif actuel et
impliquer les fournisseurs d'accès à Internet ». En particulier, avez-vous précisé, « il
pourrait être utile d'envisager dans quelle mesure l'abonné pourrait en tant que tel
être responsabilisé, en s'appuyant notamment sur les dispositions de l'article L. 335-
12 du Code de la propriété intellectuelle ».
Ma mission consistait donc à explorer ces possibilités et à « formuler des
propositions, en analysant leur compatibilité avec les principes juridiques
fondamentaux, notamment les droits de l'homme et la protection de la vie privée, ou
avec les engagements internationaux de la France ».
J'ai pu rencontrer au ministère de nombreux représentants des acteurs
économiques et institutionnels concernés et m'entretenir longuement avec certains
d'entre eux par téléphone ou par courriel. Je tiens à saluer ici l'apport inestimable de
M. l'Ingénieur général Jean Berbinau. En revanche, malgré mes demandes, il ne m'a
pas été donné de rencontrer les représentants des consommateurs, ce que je regrette.
Je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint la synthèse de mes recherches.
Croyez, Monsieur le Ministre, à l'expression de ma respectueuse
considération.
Jean
CEDRAS
Le téléchargement illicite d'oeuvres protégées par le droit d'auteur
Sommaire
1. Les logiciels d'échanges de pair à pair
2. Un équilibre social et économique
3. Le domaine public au sens large
4. La licence globale
5. Le droit exclusif
6. Le volume des téléchargements illicites
7. Des réalités criminologiques différentes
8. La « réponse graduée »
9. Une sanction encourue disproportionnée
10. Le droit positif
11. L'exception de copie privée
12. La loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés
13. Le Groupe de travail « Article 29 »
14. Les décisions de la CNIL
15. En matière de jeux vidéos
16. En matière musicale
17. En matière audiovisuelle
18. La doctrine de la CNIL
19. Une épée de Damoclès juridictionnelle ?
20. Le constat d'un téléchargement illicite à l'heure actuelle
21. Le but à atteindre
22. La responsabilité de l'abonné pour contrefaçon au regard de petits
téléchargements illicites par le pair à pair ne peut plus être retenue
23. La responsabilisation du fournisseur d'accès pour défaut de fourniture de
filtrage et celle de l'abonné pour défaut de surveillance de sa machine
24. La proposition de créer une contravention visant le fournisseur d'accès
25. La proposition de créer une contravention visant l'abonné
26. La pertinence et la fiabilité du filtrage des oeuvres protégées sur le poste de
l'abonné
27. Le filtrage des oeuvres protégées installé chez le fournisseur d'accès
28. Une esquisse de solution
29. D'autres réponses
Annexe : Personnalités consultées
Le téléchargement illicite d'oeuvres protégées par le droit d'auteur *
1. Techniquement possible, l'accès libre, gratuit et sans limite aux oeuvres protégées
est inadmissible éthiquement, économiquement et juridiquement. S'agissant des jeux,
du son et de l'image, on pense aux commodités offertes par le téléchargement illicite
sur Internet, dont la facilité installe une culture de la gratuité dans les esprits,
spécialement chez les jeunes gens. Il en va ainsi des logiciels d'échange de pair à
pair (peer to peer, P2P, c'est-à-dire d'ordinateur à ordinateur). Le mécanisme est le
suivant : un internaute installe sur son ordinateur un logiciel de partage de fichiers. Il
peut ainsi communiquer avec tous les ordinateurs semblablement connectés. Il énonce
les fichiers d'oeuvres recherchées. Le logiciel les télécharge automatiquement sur son
disque dur (téléchargement descendant). Simultanément (selon les versions), il met à
la disposition des autres internautes l'oeuvre qu'il est en train de télécharger et toutes
celles du dossier partagé sur son propre disque dur (téléchargement ascendant). Une
première génération de logiciel d'échanges impliquait un serveur centralisé pour
mettre en relation les internautes connectés au service. Aujourd'hui, les échanges sont
décentralisés et les fichiers mutualisés. Les logiciels Bittorrent et eDonkey sont les
plus connus. L'installation et l'utilisation en sont simples et rapides, le coût dérisoire,
la qualité des copies parfaite.
Pour obvier à ce phénomène, l'on dispose soit du droit d'auteur (droit exclusif) soit de
la licence globale. La solution de la licence globale a été écartée par le législateur
français. Reste le droit d'auteur, lequel implique le contrôle de l'utilisation des
oeuvres, avec des risques sérieux pour la vie privée des internautes. Or, si certains
d'entre eux sont indélicats, d'autres sont irréprochables. Autant que l'accès gratuit
aux oeuvres protégées, il serait inadmissible que ceux qui opèrent des téléchargements
licites soient l'objet de suspicion, voire puissent être enregistrés dans des fichiers de
délinquants potentiels.
2. Le système du droit d'auteur et des droits voisins repose sur un équilibre social et
économique entre domaine payant et domaine public. D'une part les créateurs et
leurs ayants droit ont certaines prérogatives sur les oeuvres de l'esprit : c'est la
propriété littéraire et artistique, qui confère droit moral et rémunération, c'est le
domaine payant. D'autre part les amateurs de ces oeuvres (le public) peuvent dans
certaines conditions y accéder ou les utiliser librement : on parle alors de domaine
public au sens large, notion qui participe de la diffusion de la culture dans son
innovation et dans sa diversité. Non seulement ce souci d'équilibre est-il universel
mais encore il innerve tous les droits de la propriété intellectuelle et industrielle, tels
ceux des brevets ou des marques.
3. Quel est le contenu du domaine public au sens large ?
Au sens strict, tout d'abord, le domaine public se compose d'une part des oeuvres qui,
par leur nature, ne peuvent donner prise à un droit d'auteur (actes officiels, etc.) et
d'autre part de celles qui sont « tombées » dans le domaine public, sous leur aspect
patrimonial, par écoulement du temps.
Du domaine public stricto sensu on peut rapprocher, mais rapprocher seulement, les
oeuvres que leurs créateurs ont déclarées libres de certains droits. Il s'agit de certains
aspects du phénomène du Web2.0 (Web deuxième génération) appelés copyleft
(antonyme de copyright) ou encore « sites communautaires ». Les internautes qui
utilisent les logiciels libres ont par exemple l'obligation de redistribuer les logiciels
reçus et modifiés par eux avec leurs codes sources. Les licences « copyleft » de type
GPL (General Public Licence) ou « art libre » utilisent pleinement le régime du
copyright pour concéder des droits et des devoirs aux usagers, et ces licences
ressortissent au droit des contrats. Ce n'est que lorsque le logiciel sera tombé dans le
domaine public, qu'il soit libre ou propriétaire, qu'il n'y aura plus de restrictions à ce
que les usagers pourront en faire.
Parmi d'autres exemples, l'éditeur public scientifique américain PLoS (Public Library
of Science) publie les résultats de la recherche. Leur consultation est libre et gratuite.
Des formules interactives existent : la propriété des données n'est revendiquée par
personne et ce sont les utilisateurs qui les enrichissent en les faisant circuler par le
truchement des blogs (bloc notes personnels) et des sites de partage. Ainsi, sur
Wikipedia (350 millions de visiteurs par mois), les internautes écrivent eux-mêmes
les articles de cette encyclopédie en ligne et peuvent améliorer les articles existants.
Fondée sur le bénévolat et le partage des connaissances, l'oeuvre peut être librement
et gratuitement copiée ou encore mise en ligne sur un autre site. Ainsi encore, sur le
français DailyMotion, les internautes peuvent-ils poster leurs propres vidéos et
regarder librement celles des autres internautes. Certains, tels MySpace, favorisent un
lien direct et permanent entre artistes et public. Les droit d'auteurs s'appliquent ici
encore, mais de façon variable. Le droit de visualisation n'implique pas le droit
d'usage commercial, par exemple. Certaines licences de type libre, comme les
Creative commons, disposent de plusieurs types de licences pour distinguer
facilement ce qui est permis ou interdit : modification, redistribution, usage
commercial, etc. Certains de ces sites permettent même l'achat légal de musique en
ligne mais le danger est naturellement que ces sites ne soient utilisés pour les
téléchargements illicites d'oeuvres protégées.
A côté du domaine public lato sensu décrit ci-dessus, existent encore des oeuvres qui
sont normalement protégées mais pour lesquelles la loi a prévu une exception au droit
d'auteur en faveur de chaque membre du public. Il s'agit notamment de la copie
privée (pour laquelle une redevance forfaitaire est néanmoins acquittée sur les
supports d'enregistrement vierges : CD, DVD, lecteurs de MP3, etc. par leurs
fabricants ou importateurs, le coût s'en répercutant au moins partiellement sur le prix
de vente au public) ou encore représentation dans un « cercle de famille », tel que
défini par la jurisprudence : le cercle constitué par la réunion de parents, d'alliés ou
de personnes ayant des relations habituelles. Lorsqu'elles sont invoquées, ces
exceptions doivent subir avec succès, au cas par cas, le test en trois étapes imposé par
l'art. L. 122-5 al. 4 CPI « Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent
porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié
aux intérêts légitimes de l'auteur ». Toujours est-il que la copie privée et la
représentation dans un cercle de famille, exceptions au droit d'auteur, doivent être
soigneusement distinguées du téléchargement illicite, violation du droit d'auteur.
4. La licence globale, qui recueille les faveurs des organisations de consommateurs et
des sociétés d'artistes interprètes, a été considérée puis écartée par le législateur après
de sérieuses hésitations. L'une des architectures proposées était la suivante : les
reproductions d'oeuvres effectuées à usage privé, réalisées par téléchargement
descendant, auraient bénéficié de l'exception de copie privée ; quant aux actes de
mise à disposition par téléchargement ascendant, ils auraient fait l'objet d'un régime
de gestion collective obligatoire. La finalité de la licence globale se rapproche de
celle de la licence légale.

Les arguments invoqués contre la licence globale se résument ainsi : 1) optionnelle,
elle n'aurait été payée que par les internautes qui téléchargent honnêtement ;
obligatoire, elle aurait été payée par tous les internautes pour financer les
téléchargements de certains d'entre eux ; 2) le montant de la redevance, par hypothèse
faible, serait fixé selon un processus bureaucratique incluant les pouvoirs publics et
les consommateurs ; 3) cette modicité sacrifierait substantiellement la rémunération
des ayants droit par rapport à celle qu'ils peuvent escompter du droit exclusif ; 4) il
s'ensuivrait le tarissement progressif de la création faute de ressources suffisantes car
les auteurs n'auraient plus intérêt à créer, les artistes à interpréter ni les producteurs à
produire ; 5) sa répartition entre ayants droit serait nécessairement injuste en raison de
l'impossibilité de savoir précisément quelles oeuvres ont été téléchargées et il faudrait
procéder à des sondages, au sens de repérage de ce qui est chargé en balayant
Internet; 6) enfin ces sondages avantageraient mécaniquement les titres les plus
diffusés et lèseraient corrélativement les auteurs et les artistes peu connus.
Les arguments invoqués en faveur de la licence globale sont les suivants : 1) une
rémunération légale, même modique et forfaitaire, est préférable à l'absence de
rémunération de la situation actuelle du piratage ; 2) la licence globale est le seul
système pratique et efficace applicable, permettant de prendre en compte, dans les
calculs de redistribution des redevances, l'ensemble des oeuvres circulant au sein du
public et non uniquement celles vendues au sein des circuits de distribution ; 3) il est
encore avancé la relative facilité de concilier la licence globale avec le principe de
chronologie des médias des oeuvres audiovisuelles, ce qui peut sembler discutable.
5. Le droit exclusif implique que l'utilisateur ait obtenu, hors l'hypothèse d'une
exception au droit d'auteur, l'autorisation préalable de l'auteur et des titulaires de
droits voisins (représentés normalement par des sociétés civiles) de la représenter ou
de la reproduire. Le montant de la redevance est arrêté librement et individuellement
entre les parties en fonction de l'utilisation qui sera faite de l'oeuvre.
6. Le volume des téléchargements illicites menacerait l'industrie culturelle,
notamment les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes.
Selon la Direction générale du Trésor et de la Politique économique, la France
comptait en 2005 huit millions d'utilisateurs occasionnels et 750 000 utilisateurs
réguliers des réseaux de pair à pair. Il n'y a que quelques dizaines de plaintes par an
et un nombre infime de condamnations. Les statistiques policières ne rendent compte
que d'une partie minime de la criminalité réelle, le chiffre noir est astronomique.
« L'effet global du piratage sur les ventes de contenu légal est ambigu. D'une part,
deux mécanismes pèsent à la baisse sur les ventes d'albums : le téléchargement peut
être vu comme un substitut à l'achat d'originaux ou même de copies légales et son
coût marginal minime réduit le consentement à payer des utilisateurs. D'autre part,
d'autres mécanismes tendent à stimuler les ventes : le piratage peut être considéré
comme un moyen de diffusion et d'exposition des oeuvres culturelles ; ... la
concurrence qu'il exerce sur le marché de la musique conduit à moyen terme à une
baisse du prix qui permet à des consommateurs dont le consentement à payer était
trop faible de l'acheter et donc à une augmentation de la demande. D'un point de vue
qualitatif, on peut toutefois s'attendre à ce que l'effet de substitution l'emporte sur
l'effet positif d'apprentissage ».
En ce qui concerne la musique, les études disponibles sur le lien entre piratage et
baisse des ventes d'oeuvres musicales sont peu nombreuses, empiriques et souvent
contradictoires. Une étude américaine de mars 2004 fait apparaître que le pair à pair
aurait un impact limité sur les ventes de disques. Une autre étude, européenne, de
janvier 2004 conclut que sur les 9% de réduction des ventes de cédéroms constatés en
2002, seulement 2 % pourraient être dus aux échanges de fichiers, le reste étant lié à
l'écoute de radios sur Internet. Pour sa part, l'IFPI (International Federation of the
Phonographic Industry), qui représente les industries musicales, indique que les
ventes mondiales de musique ont diminué de 7% en 2003, baisse qui selon elle trouve
son origine dans les effets combinés du piratage sur Internet, des contrefaçons
physiques de cédéroms et de la concurrence des autres produits de divertissement. De
son côté, la SACEM indique dans ses rapports annuels d'activité que le montant des
droits encaissés dans les dernières années est en augmentation régulière de 5 à 6%
par an (en 2002 de 672,4 millions d'euros, et, pour l'année 2005, 757,4 millions
d'euros). Il n'en reste pas moins que la bonne santé globale du secteur ne peut
masquer une baisse considérable des revenus phonographiques, les perceptions de la
SDRM ayant baissé en 2004 de 24,5 % en ce domaine, baisse compensée en partie
seulement par l'augmentation des perceptions vidéographiques dues à l'augmentation
de ventes de DVD.

Les échanges illicites de fichiers musicaux peuvent sans doute expliquer pour partie
la baisse des ventes d'oeuvres mais n'en sont certainement pas le facteur unique.
D'autres éléments doivent être mis en cause. Ils sont évoqués par M. le Député Ch.
Vanneste dans un rapport effectué au nom de la Commission des lois de l'Assemblée
nationale dans le cadre de l'examen du projet de loi DADVSI. Ainsi, notamment, sont
souvent cités la politique éditoriale des éditeurs « parfois accusés de privilégier la
rentabilité à court terme plutôt que l'installation d'artistes dans la durée », « un appui
excessif sur les réseaux de la grande distribution » (la taille limitée des rayons
favorise les produits les plus vendus), « la concurrence accrue d'autres produits de
loisirs » (déjà citée par l'IFPI : DVD, jeux vidéo, Internet, téléphonie mobile, etc.
dont le coût s'impute sur le budget, souvent limité, de consommateurs, souvent
jeunes), « une certaine obsolescence du support que constitue le CD », « la gestion
des prix unitaires »... « Pour autant, conclut le rapporteur, il est certain que les
téléchargements ont connu une simultanéité manifeste avec la diminution des
ventes ».
Par ailleurs, le développement des plate formes de téléchargement, concurrence légale
des lieux de téléchargements illicites (aucune en France jusqu'en 2004, 20 en 2005)
semble devoir apporter un effet positif puisqu'une étude faite pour l'IFPI montre que
le nombre de personnes achetant légalement de la musique en ligne s'accroît
rapidement et tend à rejoindre celui des internautes utilisant le pair à pair. A ce sujet,
il semble que les très jeunes gens seraient les plus réticents à s'orienter vers le
téléchargement légal du fait des contraintes liées au paiement en ligne et de la
nécessité de disposer d'une carte bancaire.
Il n'en reste pas moins que, quelle que soit l'ampleur de la contrefaçon musicale
commise à l'aide de réseaux de pair à pair, elle est inadmissible et doit être
combattue.
Quant à l'audiovisuel, le téléchargement illicite, d'apparition plus récente et lié à la
généralisation du haut débit, menace à l'évidence la production et la distribution, la
fréquentation des salles et les recettes des ventes et des locations de vidéos. Le Centre
national de la cinématographie, dans une étude, estimait en 2005 à un million par jour
le nombre de téléchargements illicites, nombre environ deux fois plus élevé que celui
des spectateurs dans les salles (185 millions d'entrées en 2006, en progression de 6%
par rapport à 2005). Quoiqu'il en soit de son volume réel, la contrefaçon d'oeuvres
audiovisuelles par téléchargement illicite sur des logiciels d'échange de pair à pair
doit naturellement elle aussi être affrontée.
7. Le téléchargement illicite recouvre des réalités criminologiques différentes. En
matière de cinéma, de jeux et de musique, on peut constater une délinquance
organisée, par exemple lorsque des copies de films sont mises à disposition
(uploading) avant la sortie en salle ou même avant l'établissement de la version
définitive (première copie standard). L'on doit néanmoins distinguer les
contrefacteurs occasionnels des habituels ou encore distinguer ceux qui téléchargent
en vue d'une utilisation commerciale des autres. Toujours est-il que l'on assiste à une
migration de ces comportements, de la criminalité artificielle (réprobation sociale
faible ou inexistante) vers la criminalité naturelle (conscience généralisée de violation
d'un interdit) dans la mesure où aujourd'hui, pratiquement tous les internautes ont
connaissance du caractère illicite du téléchargement d'oeuvres protégées sans
autorisation. Comment pourrait-il en être autrement ? Non seulement les médias, mais
encore et surtout la loi le leur rappelle. Ainsi, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance
dans l'économie numérique, en son article 7, oblige t-elle les fournisseurs d'accès qui
invoquent à des fins publicitaires la possibilité qu'ils offrent de télécharger des
fichiers dont ils ne sont pas les fournisseurs à faire « figurer dans cette publicité une
mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création
artistique ». La loi du 1er août 2006, de manière analogue, impose aux fournisseurs
d'accès d'adresser à leurs frais « aux utilisateurs de cet accès des messages de
sensibilisation aux dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour
la création artistique ». Toujours est-il que notre propos ne concerne que les « petits »
téléchargements illicites, réalisés sans visée lucrative, en d'autres termes « une grande
masse d'infractions qui, prises isolément, occasionnent un trouble limité ».
8. Prenant acte de cette réalité criminologique, le gouvernement a tenté d'introduire
une répression dérogatoire et mesurée, dite « réponse graduée », pour défaire
l'innombrable armée des petits contrevenants occasionnels en les sanctionnant d'une
peine de police, et non plus délictuelle. Tel était le but de l'art. 24 du projet de la loi
du 1er août 2006 créant l'art. L. 355-11 CPI : après avertissement à l'internaute
indélicat, étaient incriminées spécialement la reproduction non autorisée à des fins
personnelles et la communication au public à des fins non commerciales grâce au pair
à pair lorsque cette communication résultait automatiquement de la reproduction. Il
s'agissait dans les deux cas de petites contraventions de police. Mais la loi DADVSI,
promulguée le 1er août 2006, a été amputée de ce dispositif de « réponse graduée » le
27 juillet précédent par le Conseil constitutionnel comme contraire à l'égalité devant
la loi pénale : il n'y a aucune raison, a dit le Conseil, de distinguer entre vecteurs
analogique et numérique de la contrefaçon ni entre vecteur pair à pair ou autre
vecteur. Certes, la position du Conseil constitutionnel pouvait être critiquée: l'égalité
des citoyens devant la loi pénale, motif de la censure, suppose une criminalité de
même nature ; or peut-on assimiler l'internaute ludique, qui agit pour son propre
usage et celui de proches à celui qui reproduit en nombre pour vendre ? De plus, le
principe de proportionnalité est constitutionnellement aussi important que celui
d'égalité. On ne doit punir qu'avec des peines proportionnées à la gravité du
comportement. Il ne faut pas oublier que le délit de contrefaçon, par extensions
successives, a englobé des attitudes antisociales très différentes, certaines étant moins
graves que d'autres.
En l'état du droit positif, le contrefacteur par téléchargement illicite, quelle que soit la
gravité de son comportement, reste donc coupable d'un délit de contrefaçon,
punissable au maximum de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros
d'amende. Les peines encourues sont aggravées à 5 ans et à 500 000 euros en cas
d'infraction commise en bande organisée et l'on peut se demander si cette
circonstance n'est pas systématiquement présente dès lors qu'il y a utilisation d'un
réseau d'échanges de pair à pair.
9. La sanction encourue paraît disproportionnée à tous les observateurs et au
gouvernement : le ministre de la Culture et de la Communication a adressé une lettre
ouverte aux internautes le lendemain de la décision du Conseil constitutionnel, dans
laquelle il annonce qu'il demandera aux garde des Sceaux de réserver les poursuites
aux cas les plus graves. Les maxima prévus par les textes sont loin d'être appliqués
par les juges (aucun emprisonnement ferme n'a jamais été prononcé et les amendes
sont faibles, parfois assorties du sursis). La réponse sociale à cette petite délinquance
de masse doit être repensée et adaptée dans le respect de la décision du Conseil
constitutionnel, des principes du droit pénal et de ceux qui protègent la vie privée. En
première approche, on peut aussi imaginer une réponse autre que pénale ou encore
des accords contractuels préventifs, à imaginer eux aussi, notamment entre
producteurs des oeuvres protégées et intermédiaires techniques tels que fournisseurs
d'accès à Internet, ou encore des accords contractuels entre fournisseurs d'accès et
internautes.
La contrefaçon d'oeuvres musicales et celle d'oeuvres audiovisuelles ne posent sans
doute pas les mêmes problèmes. Le volume des investissements est sans commune
mesure ; il en va de même corrélativement du préjudice subi par les victimes. Et si
certaines solutions techniques, telle la réduction de la bande passante, montante ou
descendante, sont de nature à entraver le téléchargement illicite des oeuvres
audiovisuelles, elles sont sans efficacité sérieuse sur celui des oeuvres musicales.
Toujours est-il qu'il semble préférable d'aboutir à des solutions qui soient communes
aux secteurs concernés et qui ne soient pas rendues obsolètes par l'évolution
vertigineuse de la technique.
10. Il convient au préalable de donner un aperçu commenté du droit positif, en ce
qu'il concerne les téléchargements illicites au moyen des réseaux de pair à pair.
Outre la protection pénale de l'intégrité des mesures techniques de protection (DRM,
Digital Rights Management), le législateur du 1er août 2006 a organisé spécifiquement
la répression de l'édition de logiciels d'échanges « manifestement destiné(s) à la
mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés » ainsi que
de la publicité pour ce type de logiciels. Il est entendu que le fait de proposer au
public un logiciel d'échanges n'a en soi rien de répréhensible mais il s'agit de
responsabiliser ces éditeurs, plus faciles à poursuivre que les internautes, en les
incitant à configurer leurs logiciels pour ne permettre que des échanges autorisés par
les titulaires des droits. En limitant ainsi les échanges illégaux, on pense encourager
les internautes à se tourner vers les plates formes légales de chargement. Il est
souhaitable que cette responsabilisation, en jurisprudence, ne vise pas que ceux des
éditeurs de logiciels de pair à pair qui n'intègreraient pas de mesures techniques de
protection (par ailleurs fort onéreuses). Si ces mesures devaient être intégrées, les
logiciels d'échange ne laisseraient circuler par leur truchement que des oeuvres
protégées elles-mêmes munies de dispositifs analogues. Une telle vision sonnerait le
glas du mouvement du logiciel libre.
En matière civile, l'art. L. 336-1 CPI dispose que le juge des référés peut ordonner
toute mesure nécessaire à la protection des droits d'auteur et des droits voisins lorsque
le logiciel est « principalement utilisé pour la mise à disposition illicite d'oeuvres ou
d'objets protégés ».
Les mesures en question sont probablement les mesures techniques de protection. Le
texte impose t-il leur utilisation aux éditeurs de logiciels d'échange de pair à pair, ce
qui ne serait guère compatible avec l'existence même de logiciels libres ? L'absence
de ces mesures fournit-elle la preuve que l'éditeur avait l'intention de proposer un
logiciel permettant l'échange illicite d'oeuvres protégées ?
Un autre problème se pose : comment dire qu'un logiciel est « manifestement » ou
« principalement » destiné à l'échange illicite ? Des éléments de réponse sont donnés
par la Cour suprême des Etats-Unis : « celui qui distribue un objet avec pour but de
promouvoir son utilisation afin de contrefaire le copyright, tel que démontré par des
manifestations claires... pour encourager la contrefaçon, est responsable des
agissements consécutifs contrefaisants des tiers » et par la Cour fédérale d'Australie à
propos du logiciel d'échange de pair à pair Kazaa : est tenu responsable l'éditeur qui
a « autorisé » les contrefaçons en n'utilisant pas les mesures techniques de protection
et en incitant directement les internautes à réaliser des contrefaçons. Le jugement
énonce que les éditeurs pourront continuer leurs activités s'ils mettent en place un
filtrage agréé par les demandeurs ou accepté par la cour. L'abstention suffirait-elle à
caractériser l'élément moral de la complicité de contrefaçon, à supposer que l'on soit
bien en présence d'une telle complicité ?
Mais ne s'agit-il que d'une loi déjà dépassée ? Les logiciels les plus utilisés sont
désormais des logiciels libres (open source) créés non plus par un éditeur identifiable
mais par une communauté anonyme d'internautes. Ces logiciels tels Kaméléon, Mute
ou Share sont équipés d'un système de cryptage très élaboré, rendant en outre le
filtrage et l'identification des utilisateurs pratiquement impossible. Certes, même si la
communication est cryptée, on peut toujours savoir quelles sont les adresses IP de
l'émetteur et du destinataire. Mais pour matérialiser l'infraction, en revanche, il faut
pouvoir analyser le flux, et donc « casser » le cryptage, ce qui est ardu. Mieux vaut
donc aller directement perquisitionner le disque dur de l'internaute et cela même avant
d'avoir atteint une présomption forte d'un comportement délictueux, ce qui est
problématique au regard des libertés individuelles. Il existe aussi des systèmes
d'anonymisation de connexion, comme TOR (The Onion Ring) qui brouille les pistes
en faisant « rebondir » la connexion cryptée entre de multiples serveurs.
En tout état de cause, la répression de ces actes (édition de logiciels voués au piratage
et publicité) par le droit commun au titre de la complicité de contrefaçon par
provocation ou par fourniture de moyens semblait discutable : d'une part, la
résolution d'un concours idéal d'infractions se fait par le choix de l'infraction
spéciale et d'autre part, la complicité s'entend de l'aide apportée en contemplation de
la commission d'une infraction déterminée. C'est sans doute cette fragilité du droit
commun, outre la mise en conformité du droit français avec la directive du 22 mai
2001, qui a suscité ces dispositions spécifiques. Il n'en reste pas moins qu'à notre
connaissance, sept mois après la promulgation de la loi DADVSI, aucune poursuite
n'a été exercée sur le fondement de ce texte.
Quant à l'internaute, téléchargeur occasionnel, son sort n'a pas changé à la suite de la
censure par le Conseil constitutionnel de la partie du projet de loi qui prévoyait pour
lui une répression adoucie.
La répression de la mise à disposition (téléchargement ascendant, uploading) sans le
consentement des titulaires de droits obéit au droit commun : c'est une contrefaçon
par représentation, puisque les internautes qui ont accès au disque dur de celui qui
met à disposition ne forment pas un cercle de famille. Cette mise à disposition est
particulièrement dommageable lorsqu'elle se situe en amont de la chaîne de diffusion,
voire avant la divulgation, permettant ainsi en aval un grand nombre de
téléchargements descendants illicites avant que l'oeuvre n'ait pu être normalement
exploitée. En revanche, le comportement de l'internaute utilisateur final, qui
télécharge occasionnellement une oeuvre protégée tout en mettant à disposition les
oeuvres figurant sur son disque dur (mise en partage automatique des fichiers
téléchargés, optionnelle ou obligatoire selon le logiciel d'échange de pair à pair
utilisé) réalise le comportement le moins grave au sein de cette première famille de
contrefaçons.
Il en va de même de la répression du téléchargement descendant (downloading)
sans le consentement des titulaires de droits et sans mise en partage : selon l'opinion
dominante, c'est une contrefaçon par reproduction. Le comportement de l'internaute
indélicat, s'il profite d'un système interdit d'échanges, ne s'en trouve néanmoins pas
à l'origine et là encore ce comportement peut être considéré comme le moins grave au
sein de cette deuxième famille de contrefaçons. Dans ce cas de téléchargement
descendant illicite comme dans le précédent, le recours à l'incrimination de droit
commun de recel de contrefaçon (tirer profit de la contrefaçon réalisée par autrui) a
pu être envisagée mais cette dernière n'a pas encore été appliquée par le juge.
11. L'exception de copie privée, fait justificatif de la contrefaçon, peut-elle profiter
à celui qui télécharge sur une plate forme pair à pair ?
Les textes compétents sont les alinéas 2 et 4 de l'art. L. 122-5 CPI, cet article traitant
des exceptions aux droits d'auteur. L'alinéa 2 donne la liste des exceptions au droit
exclusif. L'alinéa 4 soumet les exceptions au test en trois étapes. La mise en oeuvre
des exceptions suppose que l'oeuvre ait été divulguée.
En substance, l'art. L 122-5 al. 2, 2° CPI excepte du droit d'auteur les copies
strictement réservées à l'usage personnel du copiste et non destinées à une utilisation
collective. Celui qui opère un téléchargement descendant pour son seul usage semble
donc, en première approche, justifié. Reste cependant à savoir si, pour profiter de
l'exception de copie privée, la source (l'oeuvre représentée par autrui en
téléchargement ascendant) à partir de laquelle il copie doit être licite.
Le ministre de la justice pense que oui. Donc, dans la mesure où les oeuvres ont été
proposées illégalement sur Internet, l'exception de copie privée ne pourrait pas être
invoquée avec succès. S'agissant d'une circulaire, elle s'impose au parquet lorsqu'il
exerce l'action publique mais ne lie pas le juge.
La Cour de cassation n'a pas encore pris parti. Un internaute était poursuivi pour
contrefaçon pour avoir effectué des copies de films sur des cédéroms (CD-Roms). La
cassation pour manque de base légale de l'arrêt de relaxe déféré est motivée par le fait
que la cour d'appel n'avait pas déterminé comment l'internaute avait eu accès aux
oeuvres et n'avait pas répondu aux conclusions des parties civiles faisant valoir que
l'exception de copie privée ne pouvait s'appliquer que si la source était licite. Une
cassation n'aurait pas été prononcée sur ce moyen si la recherche refusée par la cour
d'appel avait été inutile. Doit-on en déduire une condition de licéité de la source ? Il
faut attendre la décision de la cour de renvoi.
La doctrine est partagée. Certains auteurs estiment que l'internaute qui télécharge n'a
pas le devoir de vérifier la licéité de la première divulgation de l'oeuvre copiée. Ils
invoquent à l'appui de leur thèse le silence de la directive du 22 mai 2001 et de la loi
du 1er août 2006 (alors qu'il eût été facile et opportun pour le législateur de
s'exprimer sur ce point important) ainsi que la compensation venant de la
rémunération pour copie privée. Pour sa part, le Conseil économique et social a
proposé de qualifier de copies privées les téléchargements d'oeuvres protégées. Au
contraire, pour d'autres auteurs, il serait peu compréhensible qu'une copie privée soit
licite si elle a pour origine directe une copie illicite, l'illégalité de la source
corrompant toutes les utilisations ultérieures. Un acte illégal ne peut être la source
d'un acte légal et la copie privée ne peut « blanchir » la contrefaçon. A cela ils
ajoutent le principe général d'interprétation stricte des exceptions.
Autre obstacle à la qualification de copie privée ou de représentation dans un cercle
de famille, l'art. L. 122-5 al. 4 CPI (loi du 1er août 2006) dispose que « les exceptions
énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de
l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ». Il s'agit
là du test en trois étapes prévu la directive du 22 mai 2001, elle-même issue d'autres
engagements internationaux de la France. Ce test a été mis en oeuvre par le juge avant
même la promulgation de la loi du 1er août 2006 : la Cour de cassation, en février
2006, a validé l'insertion de mesures techniques de protection dans le support
numérique par application du test, même si ces mesures entravent le jeu de
l'exception de copie privée. Cette jurisprudence sera-t-elle confirmée par d'autres
arrêts ? En toute hypothèse, le nouvel alinéa 4 de l'art. L. 122-5 exige d'interpréter
toutes les exceptions au droit d'auteur à la lumière du test en trois étapes. Or, on a
soutenu qu'en premier lieu, si la copie privée devait exister indépendamment du
caractère licite ou non de sa source, elle serait généralisée et ne constituerait donc
plus une « exception ». En deuxième lieu, a-t-on écrit, l'« exploitation normale » de
l'oeuvre en serait nécessairement perturbée. En troisième lieu, on peut penser que les
titulaires des droits subiraient un « préjudice injustifié » puisqu'ils devraient subir non
seulement les contrefaçons mais aussi les copies contrefaisantes réalisées à la suite
(les exemplaires de l'oeuvre n'étant achetés ni par le contrefacteur d'origine ni par le
copiste et les agissement entravant l'essor de la vidéo sur demande et du
téléchargement légal). On peut observer que ce test en trois étapes rend
singulièrement aléatoire le jeu de l'exception de copie privée dans la mesure où il
implique une appréciation économique par l'internaute (avant de copier) et par le juge
(saisi d'une poursuite en contrefaçon) et que de ces appréciations, éventuellement
divinatoires, dépend la qualification de contrefaçon. Tout au plus, tant l'internaute
que le juge doivent-ils pouvoir se faire une idée de l'impact économique de la copie
en fonction du moment où elle a été réalisée dans l'exploitation commerciale de
l'oeuvre. Mais l'insécurité juridique qui en découle est-elle compatible avec le
principe de la légalité des incriminations ?
12. S'agissant de constater des faits qui prennent place sur des réseaux, on délaissera
provisoirement la constatation directe des faits par l'intelligence humaine pour se
tourner vers la recherche automatisée. La loi du 6 août 2004 relative à la protection
des personnes physiques à l'égard des traitements et données à caractère personnel a
ajouté, à la demande des ayants droit, un article 9-4° à la loi du 6 janvier 1978
relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Le texte permet aux sociétés
de perception et de répartition des droits d'auteurs et des droits voisins ainsi qu'aux
organismes de défense professionnelle de demander à la CNIL (Commission
nationale de l'informatique et des libertés, une autorité administrative indépendante)
l'autorisation de procéder à des traitements informatisés ou manuels de données
personnelles relatives aux infractions et aux sanctions en vue d'assurer la défense des
droits de leurs adhérents. L'intervention du législateur était nécessaire, les données
concernées telles les adresses IP (Internet Protocol) étant indirectement nominatives.
Lors des débats parlementaires, les rapporteurs du texte à l'Assemblée nationale et au
Sénat avaient tous deux précisé la pensée de la loi : il s'agissait de « recenser les
délits d'habitude », le « piratage organisé » et non la masse des petits contrevenants
occasionnels, objets de notre étude.
13. Pour sa part, le 7 mars 2005, le Groupe de travail « Article 29 » (dit encore
G29) sur la protection des données de la vie privée a suggéré les limites de cette
recherche d'infractions confiée à des organismes privés représentant des intérêts
particuliers : il désapprouve « la recherche systématique à grande échelle comme le
balayage d'Internet ou la demande de communication de données personnelles
détenues par d'autres acteurs tels que les fournisseurs d'accès ou les contrôleurs des
annuaires Whois ; de telles enquêtes sont de la compétence de l'autorité judiciaire ».
Ce Groupe de travail, établi par l'article 29 de la directive 95/46 CE du 24 octobre
1995, est un organe européen consultatif indépendant regroupant les représentants des
organes de protection de la vie privée des pays de l'Union européenne (pour la
France, la CNIL).
14. La CNIL s'est prononcée à ce jour (février 2007) à trois reprises sur des
demandes d'autorisation de création de fichiers de données personnelles présentées
par des sociétés d'ayants droit. La première concernait les jeux vidéo (environ 25%
des téléchargements, autorisation du 11 avril 2005), la deuxième la musique (environ
39%, refus d'autorisation du 24 octobre 2005) et la troisième l'audiovisuel (environ
34%, autorisation du 21 décembre 2006). Dans le cas des jeux vidéo et de la
musique, les demandes d'autorisation prévoyaient l'envoi de messages de prévention
et d'avertissement puis des poursuites judiciaires réservées aux comportements le plus
graves. S'agissant de l'audiovisuel, il n'est pas prévu l'envoi de messages
d'avertissement. L'examen de délibérations de la CNIL permet de dire ce qui est
possible et ce qui ne l'est pas.
15. En matière de jeux vidéo, le 11 avril 2005, la CNIL (séance du 24 mars) a
autorisé le Syndicat des éditeurs des logiciels de loisirs (SELL) à mettre en oeuvre
deux traitements automatisés de détection des contrefaçons de logiciels de jeux vidéo
sur Internet, spécialement en matière de pair à pair. La demande tendait à deux
objets. D'une part, il s'agissait d'adresser des messages de prévention aux internautes
téléchargeant et mettant à disposition des logiciels copiés illégalement sur les réseaux
pair à pair. En général, ces logiciels comprennent une fonction de messagerie et le
SELL devait utiliser cette fonction lorsque l'internaute recherchait, mettait à
disposition ou opérait un téléchargement descendant pour envoyer le message de
prévention. En d'autres termes, le fournisseur d'accès n'avait pas à faire de
conversion entre l'adresse de courrier électronique et l'adresse IP de l'internaute.
D'autre part, il s'agissait de relever, dans des cas limités, l'adresse IP d'internautes
mettant à disposition des logiciels de loisirs copiés illégalement sur ces réseaux.
La Commission a examiné si la demande assurait un équilibre entre le respect de la
vie privée et les droits des auteurs.
A - L'envoi de messages de prévention
La demande portait que les messages adressés aux internautes téléchargeant et
mettant à disposition des logiciels de loisirs devaient indiquer que ces logiciels sont
des oeuvres de l'esprit protégées par le droit d'auteur et que la violation du droit
d'auteur d'un logiciel, telle la mise à disposition sur Internet sans autorisation,
constitue un acte de contrefaçon. Le message ne devait entraîner aucune poursuite ni
sanction, mais simplement sensibiliser les internautes au caractère illégal de leur
comportement et aux sanctions qu'ils pourraient encourir.
Ces messages ne devaient être envoyés qu'aux internautes téléchargeant ou mettant à
disposition des logiciels de loisirs appartenant aux éditeurs membres du SELL.
Le logiciel mis en oeuvre par le SELL, selon la demande, devait identifier
automatiquement les machines offrant illicitement des logiciels de jeu et, se faisant
passer pour un amateur, devait collecter leurs adresses IP. Ces adresses, collectées
mais non conservées, devaient être les cibles immédiates du message de prévention.
La Commission s'est assurée que l'envoi de ces messages ne donnera lieu à aucune
conservation d'informations de la part du SELL. Ainsi, l'adresse IP des internautes à
qui le message est adressé ne pourra pas être conservée ni utilisée pour dresser un
procès-verbal d'infraction. L'on doit remarquer ici que l'adresse IP ne sert pas à
identifier un internaute, mais un ordinateur sur le réseau. Un même ordinateur peut
héberger des milliers d'utilisateurs différents. Si ce dispositif a été utilisé dans le cas
présent, c'est que d'autres données ont été collectées, comme l'adresse courriel du
joueur.
B - La collecte de l'adresse IP de certains internautes en vue de dresser un procès-
verbal d'infraction.
La Commission s'est attachée à contrôler l'adéquation des traitements présentés par le
SELL aux stricts besoins de la lutte contre la contrefaçon sur internet.
Les adresses IP des internautes mettant à disposition des logiciels de loisirs propriétés
de membres du SELL devaient être collectées et cette fois-ci conservées, mais
seulement dans des cas limités, caractérisés par la gravité de l'infraction (critères
qualitatifs de la première mise à disposition ou de la mise à disposition d'une oeuvre
non encore commercialisée) et soumis à la CNIL. Les poursuites seraient donc
limitées aux internautes responsables de la première mise à disposition sur le réseau, à
supposer qu'on puisse les déterminer dans un système de pair à pair (rapport E de
Givry sur la délibération SACEM et autres). Les procès-verbaux permettant au SELL
de lancer des poursuites ne pouvaient être dressés que par un agent assermenté, agréé
par le ministère de la culture et désigné par le SELL.
La CNIL s'est assurée que les adresses IP des internautes ne seraient recueillies que
dans le seul but de permettre la mise d'informations à disposition de l'autorité
judiciaire et ne pourront acquérir un caractère nominatif que dans le cadre d'une
procédure judiciaire. La durée de conservation des données à caractère personnel était
proportionnée à la finalité poursuivie et les mesures prises afin d'en assurer la sécurité
satisfaisantes.
En conclusion, la CNIL a considéré que les garanties accompagnant la mise en oeuvre
des traitements présentés par le SELL étaient de nature à préserver l'équilibre entre la
protection des droits reconnus aux personnes dont les données sont traitées et la
protection des droits dont bénéficient les auteurs et leurs ayants droits. Elle a donc
autorisé le traitement. A notre connaissance, le SELL ne l'utilise plus depuis quelques
mois.
16. En matière musicale, le 24 octobre 2005, la CNIL (séance du 18 octobre) a
refusé d'autoriser les traitements demandés par la Société des auteurs, compositeurs et
éditeurs de musique (SACEM) ; la Société pour l'administration du droit de
reproduction mécanique (SDRM) ; la Société civile des producteurs phonographiques
(SCPP) et la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (SPPF). Un
recours contre ce refus est pendant devant le Conseil d'Etat.
La CNIL a donc rejeté les demandes identiques de ces quatre sociétés d'auteurs et de
producteurs de musique de mettre en oeuvre des dispositifs permettant la détection
automatisée de mises à disposition illégales d'oeuvres musicales sur les réseaux de
pair à pair et l'envoi de messages de sensibilisation aux internautes. Pour quelles
raisons ? « Si les finalités poursuivies par les traitements présentés par [les sociétés]
sont similaires à celles figurant dans la demande d'autorisation du SELL, les
fonctionnalités de ces dispositifs ainsi que l'échelle de leur mise en oeuvre ne sont en
revanche pas comparables ». Quant à la différence d'échelle, le dispositif envisagé par
les sociétés devait permettre de surveiller la quasi-totalité des réseaux de pair à pair
existants, alors que les traitements autorisés pour le SELL ne portaient que sur les
quatre principaux réseaux. Alors que le SELL prévoyait d'envoyer environ 300
messages de prévention par jour, les sociétés envisageaient de 50 000 à 100 000
envois par jour. Quant aux différences de fonctionnalités, le raisonnement est le
suivant :
A - L'envoi de messages de prévention
Le dispositif prévoyait le repérage, par les sociétés d'ayants droit, d'internautes
mettant à disposition illégalement des oeuvres musicales puis l'élaboration d'un
message personnalisé d'avertissement à l'attention de ceux mettant à disposition
moins de 50 fichiers et la transmission de ce message et de l'adresse IP concernée au
fournisseur d'accès dont cette adresse relève. Le fournisseur d'accès devait faire le
lien entre l'adresse IP et un abonné à qui il devait envoyer le message par courrier
électronique.
La Commission a considéré que les sociétés d'auteurs ne pouvaient avoir recours aux
fournisseurs d'accès à Internet pour qu'ils identifient les internautes et relayent les
messages de prévention. D'une part, l'envoi de messages pédagogiques pour le
compte de tiers ne fait pas partie des cas de figure où les fournisseurs d'accès à
Internet sont autorisés à conserver les données de connexions des internautes. D'autre
part, dans sa décision du 29 juillet 2004, le Conseil constitutionnel a rappelé, sur la
base de l'art. L. 34-1 du Code des postes et communications électroniques, que les
données collectées à l'occasion des traitements portant sur des infractions aux droits
d'auteur ne pourront acquérir un caractère nominatif que sous le contrôle de l'autorité
judiciaire. « Le non respect de ce qui représente l'une des garanties essentielles de
nature à préserver l'équilibre entre protection des droits d'auteur et protection des
données à caractère personnel apparaît, en première analyse, constituer un obstacle à
la mise en oeuvre de tout dispositif d'envoi de messages nécessitant l'identification
des internautes par les fournisseurs d'accès à Internet ».
B - La recherche et la constatation de mise à disposition illicite d'oeuvres musicales
La Commission a estimé que les dispositifs présentés n'étaient pas proportionnés à la
finalité poursuivie. En premier lieu ils n'avaient pas pour objet la réalisation d'actions
ponctuelles strictement limitées au besoin de la lutte contre la contrefaçon. En
deuxième lieu ils pouvaient aboutir à une collecte massive de données à caractère
personnel. En troisième lieu, ils permettaient la surveillance exhaustive et continue
des réseaux d'échanges de fichiers de pair à pair. En quatrième lieu enfin, la sélection
des internautes susceptibles de faire l'objet de poursuites pénales ou civiles devait
s'effectuer sur la base de seuils relatifs au nombre de fichiers mis à disposition
(respectivement 1000 et 500 oeuvres), seuils qui devaient être déterminés uniquement
par les sociétés d'auteurs et que celles-ci se réservaient la possibilité de réviser
unilatéralement à tout moment. A ce critère de sélection quantitatif, on peut opposer
le critère qualitatif retenu par le SELL et validé par la CNIL, celui de la première
mise à disposition d'une oeuvre, commercialisée ou non.
La CNIL a donc rejeté les demandes des sociétés.
17. En matière audiovisuelle : par une délibération du 21 décembre 2006, la CNIL a
autorisé la mise en oeuvre par l'Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle
(ALPA) de traitements de données à caractère personnel ayant pour finalité principale
la recherche des auteurs de contrefaçons audiovisuelles.
A ­ La demande d'autorisations
a) Recherche et constatation des actes de contrefaçons sur Internet.
Le traitement demandé avait pour seul objet de permettre aux agents assermentés de
dresser procès-verbal de constatation des faits aux fins de permettre l'engagement des
poursuites.
Pour les réseaux de pair à pair, les agents devaient saisir manuellement l'oeuvre dont
ils faisaient la requête (contrairement aux demandes d'autorisation présentées par les
sociétés musicales, qui tendaient à automatiser de bout en bout la chaîne des
recherches et des constatations). Le logiciel de pair à pair affichait en réponse la liste
des fichiers correspondants. Les données collectées devaient être notamment l'adresse
IP des internautes, le nom du fournisseur d'accès, le pseudonyme, le réseau pair à pair
concerné et la date et l'heure de mise à disposition.
b) Recherche sur Internet d'oeuvres faisant l'objet d'un marquage.
Le marquage, explique la CNIL (watermarking, tatouage numérique, apposition d'un
filigrane) consiste à intégrer à l'oeuvre, lors de sa réalisation et avant sa mise en ligne,
un identifiant associé à la personne à qui elle est licitement remise. Cela permet, lors
de la surveillance des oeuvres circulant sur les réseaux, de détecter et d'identifier à qui
l'oeuvre illicitement mise à disposition a été régulièrement remise. Ce n'est pas
nécessairement cette personne qui est l'auteur de la contrefaçon : une enquête peut
ensuite déterminer qui en est l'auteur réel. Le marquage est invisible et ne peut donc
être décelé par l'utilisateur final ; il ne dégrade pas la qualité de l'image. Il est
possible de retrouver cette marque quel que soit le format vidéo (analogique ou
numérique) ou de compression utilisé. L'efficacité de cette technique sera discutée
plus loin. La mise en oeuvre de ce dispositif, dit la CNIL, implique en amont la
gestion de bases de données dans lesquelles figurent des données personnelles de la
personne associée à l'identifiant unique de l'oeuvre. Il ne peut s'agir que d'un
professionnel du secteur audiovisuel. Pour surveiller le réseau d'échanges, l'ALPA
doit faire une requête en téléchargement d'une oeuvre marquée et déterminera si le
fichier reçu en réponse est celui d'un exemplaire marqué. Il n'y aura ni collecte ni
enregistrement des données de l'internaute mettant à disposition les oeuvres ou en
permettant l'accès.
Les agents assermentés de l'ALPA constatent alors la mise à disposition d'une oeuvre
marquée dans un fichier téléchargé et font la mise en relation entre l'identifiant
figurant dans ce fichier et la base de données nominatives qu'ils sont seuls à détenir et
à pouvoir consulter.
Ces traitements ont pour unique objet de permettre aux agents assermentés de dresser
un procès-verbal de constat des faits, non la mise en cause directe d'une personne.
C'est à la seule autorité judiciaire qu'il appartiendra de déterminer l'imputabilité de
ces faits lors d'une procédure mettant en cause le professionnel destinataire du
support marqué ou celui qui est à l'origine de la contrefaçon.
L'ALPA informe les personnes concernées, au plus tard lors de la remise de l'oeuvre
marquée, qu'un lien est effectué entre leur identité et l'identifiant enregistré sur
l'oeuvre qui leur est remise et que des contrôles seront réalisés sur Internet dans la
perspective d'actions en justice.
c) Traitements relatifs à la gestion des procès-verbaux et rapports.
Ces documents portent sur la contrefaçon commise tant sur Internet que dans le
monde physique (par exemple vidéoclubs et marchés). Ils sont d'abord établis au
format numérique puis édités sur format papier, classés et archivés le temps de la
procédure judiciaire. La version numérique est supprimée dès la réalisation de
l'édition au format papier.
B ­ La décision de la CNIL
La Commission prend acte de ce que le traitement proposé est de nature à préserver
l'équilibre entre la protection des droits reconnus aux personnes dont les données
sont traitées et celle des droits des auteurs et de leurs ayants droits. En effet, les
adresses IP objets de ces traitements ne sont recueillies que pour le besoin de la
recherche, de la constatation et des poursuites et dans le seul but de permettre leur
mise à la disposition de l'autorité judiciaire. Ce n'est que dans le cadre d'une
procédure judicaire que ces données acquièrent un caractère nominatif.
La Commission considère ensuite que les traitements demandés sont proportionnels à
la finalité poursuivie puisqu'ils ne visent pas à un fichage systématique et exhaustif
des personnes qui mettent à disposition ou échangent des fichiers grâce au pair à pair
mais à des actions ponctuelles et ciblées strictement limitées aux besoins de la lutte
contre la contrefaçon. Il n'y a pas utilisation d'un procédé permettant d'automatiser
l'ensemble de la chaîne de recherche et de constatation des contrefaçons.
Enfin, la CNIL prend acte de ce que les traitements sont initiés sur le fondement de
critères qualitatifs et ont pour objet principal de lutter contre ceux qui sont à l'origine
même des préjudices subis par la filière audiovisuelle (ceux qui procèdent à la
première divulgation non autorisée).
18. Il semble que la doctrine de la CNIL s'établisse alors ainsi : elle ne délivre son
autorisation que lorsque certaines conditions sont réunies, qui préservent l'équilibre
primordial entre le droit au respect de la vie privée des personnes dont les données
sont traitées et les droits dont bénéficient les auteurs et leurs ayants droit.
Tout d'abord, les données personnelles ne peuvent être collectées que pour une
finalité explicite et légitime, qui est la lutte contre la contrefaçon de grande ampleur
(téléchargements en très grand nombre) ou de grande conséquence (téléchargements
en amont de la chaîne de reproduction) sur les réseaux de pair à pair. C'est là le
respect de l'intention du législateur telle qu'indiquée dans les travaux préparatoires de
la loi du 6 août 2004. Ensuite, les traitements ne doivent porter atteinte ni à la vie
privée des internautes (il s'agit en réalité d'un équilibre entre le respect de la vie
privée des internautes et le droit de propriété des ayants droit), ni aux libertés
(garanties par la loi du 6 janvier 1978, article 1er, et comprenant la liberté de
communication). Puis les données personnelles et leur collecte doivent être
proportionnées à cette finalité (loi de 1978, art. 6-2° et 3°). Seules des actions
ponctuelles et ciblées sur un critère qualitatif sont permises et non la surveillance
exhaustive et continue des réseaux de pair à pair sur un critère quantitatif (le balayage
continu et automatique des réseaux serait peut-être légalement possible, à fins de
statistiques, pour déterminer quelles sont les oeuvres le plus souvent copiées, mais à
condition que les données soient rendues anonymes avant de rentrer dans les
statistiques). C'est cette absence de proportion au regard des risques pour la vie
privée et les libertés et le pouvoir de modifier unilatéralement les critères de seuil qui
ont été relevés dans le refus opposé aux sociétés musicales. Ces données personnelles
peuvent être collectées à l'insu des internautes grâce à l'exception apportée par
l'article 32­VI de la loi de 1978 à l'obligation d'informer les personnes dont les
données sont recueillies. Enfin, l'acquisition du caractère nominatif d'une adresse IP
ne peut intervenir que dans le cadre d'une procédure judiciaire (décision du Conseil
constitutionnel validant la loi de 1994), hormis naturellement les possibilités ouvertes
par la loi du 10 juillet 1991 en matière d'interception des correspondances émises par
la voie des télécommunications (interceptions judiciaires et administratives), par la loi
du 9 mars 2004 en matière de criminalité organisée et la loi du 23 janvier 2006
relative à la lutte contre le terrorisme. C'est, entre autres, l'identification nominative
par le fournisseur d'accès à Internet qui a été censurée dans le refus aux sociétés
musicales.
A suivre la position de la CNIL, les possibilités de surveillance du réseau par
recherche automatique impliquant le traitement de données personnelles semblent
donc bien limitées. Elles sont même exclues pour ce qui concerne les « petits »
téléchargements occasionnels. Certes, la surveillance « manuelle » reste possible.
Pour être efficace cependant, elle doit viser à tarir à la source les contrefaçons le plus
dommageables, celles qui concernent les premières mises à disposition illicites des
oeuvres protégées, ce qui nécessite une surveillance du réseau en continu
(matériellement impossible) et une action dans les minutes qui suivent (également
impossible).
19. Une épée de Damoclès juridictionnelle ?
Le dispositif bâti par la CNIL au fil de ses trois décisions résisterait-il à une
appréciation judiciaire ? Telle est la question posée un spécialiste. A supposer qu'un
contrefacteur fût poursuivi, ne pourrait-il exciper de l'illégalité de la preuve des faits
obtenue à l'aide d'un traitement pourtant autorisé ? En effet, l'article 9 de la loi de
1978 évoque « les traitements de données à caractère personnel relatives aux
infractions, condamnations et mesures de sûreté » et non pas les traitements de
données relatives aux suspicions d'infractions. Dans les deux autorisations accordées
en vue de poursuivre les contrefacteurs, il s'agissait d'infractions suspectées mais non
judiciairement établies, donc n'ayant encore aucune existence, en vertu du principe de
la présomption d'innocence, jusqu'à ce que le juge pénal ait prononcé une
condamnation définitive. Comment un traitement pourrait-il être relatif à ce qui
n'existe pas ? Pis encore : pour les autorisations accordées en vue d'envoyer de
simples messages de prévention, l'interprétation faite par la CNIL de l'expression
« traitements de données...relatives aux infractions... » pourrait-elle paraître d'autant
plus extensive qu'aucune poursuite n'est même envisagée. On est donc encore plus
loin des « infractions » exigées par la loi.
Or, la liberté de la preuve n'est pas sans limites. On ne peut prouver la matérialité des
faits d'une infraction, de contrefaçon par exemple, par n'importe quel moyen. La
Cour de cassation condamne traditionnellement l'emploi de procédés d'obtention
illicites et écarte des débats les preuves ainsi obtenues, encore que sa position se soit
assouplie récemment dans certains domaines. C'est ainsi que la Chambre criminelle
admet aujourd'hui la régularité des provocations qui, sans inciter à perpétrer
l'infraction, en permettent la constatation. L'hypothèse d'un agent assermenté se
rendant sur le réseau pour y constater des téléchargements mais sans opérer lui-même
de téléchargement ascendant semble donc irréprochable. Autre assouplissement de la
doctrine de la Chambre criminelle : cette dernière accepte de ne pas écarter des débats
les preuves déloyales offertes par la partie civile mais non par les autorités judiciaires.
Or n'est-ce pas la police judiciaire qui fait acquérir un caractère nominatif à l'adresse
IP ? Quelle serait la position de Cour de cassation ? Il faut pour le moment se
contenter de rappeler un arrêt rendu en 2006 par la Chambre criminelle, en matière
d'envoi de pourriels (spams) : violation de l'art. 226-18 du Code pénal alors en
vigueur en ce que, d'une part, constitue une collecte de données nominatives le fait
d'identifier des adresses électroniques et de les utiliser, même sans les enregistrer dans
un fichier, pour adresser à leurs titulaires des messages électroniques ; d'autre part, est
déloyal le fait de recueillir, à leur insu, des adresses électroniques personnelles de
personnes physiques sur l'espace public d'Internet, ce procédé faisant obstacle à leur
droit d'opposition.
Par ailleurs, il ne faut pas oublier le recours en annulation pour excès de pouvoir
dirigé par les sociétés musicales contre la décision de refus d'autorisation qui leur a
été opposée par la CNIL. Si le Conseil d'Etat annulait ce refus d'autorisation, en
résulterait-il que les traitements demandés mais refusés sont autorisés ? Probablement
pas, une annulation éventuelle remettant la situation au statu quo ante. Mais la
motivation de l'arrêt du Conseil d'Etat sera indubitablement source d'enseignements.
20. À l'heure actuelle, le constat d'un téléchargement illicite par de petits
contrevenants occasionnels ne peut donc pas s'effectuer sur les réseaux au moyen de
traitement de données de caractère personnel, sous réserve que la CNIL assouplisse sa
position.
La collecte de la preuve pourrait alors être mise en oeuvre de la manière suivante,
déclarée régulière par le Tribunal de grande instance de Paris le 8 décembre 2005.
Un agent assermenté d'une société civile de producteurs se connecte à Internet et
télécharge un logiciel d'échange de pair à pair. Il constate, en l'occurrence, que un
milliard et 290 millions de fichiers musicaux sont mis à disposition et que deux
millions d'internautes utilisent ce système. Parmi ces derniers, un internaute sous
pseudonyme a téléchargé 1663 fichiers dont 1212 correspondent à des
enregistrements d'artistes dont les producteurs sont membres de la société civile qui
l'a désigné.
L'agent assermenté, après avoir repéré le pseudonyme en question, utilise un logiciel
pour connaître son adresse IP et saisit un officier de police judiciaire, lequel identifie
nominativement l'internaute en interrogeant son fournisseur d'accès. Une analyse du
disque dur de l'internaute est effectuée et laisse apparaître 1875 fichiers musicaux
téléchargés.
Mais ce système est-il encore pertinent lorsque, dans une entreprise ou une
administration, la même adresse IP couvre des centaines, voire des milliers de
machines et d'utilisateurs potentiels ?
A l'inverse, une décision du Tribunal de grande instance de Bobigny décide que les
preuves obtenues par traitements automatisés et transmises par les sociétés de
protection des droits d'auteurs tel que la SACEM sont irrecevables lorsque la CNIL
n'a pas donné son autorisation. En effet, le Tribunal considère que ces éléments de
preuve (les adresses IP) sont des données personnelles et que, de ce fait, une
autorisation de la CNIL est obligatoire pour leur consultation, leur extraction ou leur
conservation.
Il faut donc attendre que la jurisprudence judiciaire soit fixée sur la procédure de
constitution de la preuve.

21. Le but à atteindre , tel qu'assigné par M. le ministre de la Culture et de la
Communication dans sa lettre de mission, reste de prévenir la grande masse des petits
téléchargements occasionnels, faits sans but lucratif autre que le non paiement du bien
et, le cas échéant, de les sanctionner par un traitement généralisé, mesuré et
automatique, tout en respectant leur vie privée, en ne contrôlant pas la circulation des
fichiers libres de droits et en se souvenant que les logiciels d'échange de pair à pair ne
sont pas illicites en eux-mêmes
22. La responsabilité pénale, de type contraventionnel, ou civile, de l'abonné pour
contrefaçon au regard des petits téléchargements illicites via le pair à pair ne
peut plus être retenue.
En premier lieu, en matière pénale, le Conseil constitutionnel a refusé l'idée d'une
dualité de contrefaçons, l'une, grave, constituant classiquement un délit et l'autre,
commise par le pair à pair, vénielle, constituant une contravention (supra, n° 9).
En second lieu, et la question est commune à toutes les contrefaçons par
téléchargement, quelles qu'en soient l'ampleur ou la gravité, l'imputabilité des actes à
un internaute particulier, condition essentielle de sa responsabilité pénale ou civile,
est impossible à établir sans la visite de son disque dur. L'idée d'une réponse graduée
automatique, aussi séduisante qu'elle ait pu apparaître, doit donc être abandonnée.
S'agissant de l'imputabilité, l'abonné ne peut empêcher que son adresse IP ne soit
utilisée par autrui. Certes il y a bien vraisemblance de l'imputabilité des faits à
l'abonné, certes ce dernier pourrait faire valoir ses moyens de défense devant le juge,
mais sa possibilité d'apporter une justification utile en prouvant qu'il n'a pas commis
l'infraction semble techniquement impossible. Un tiers, un voisin, dans un rayon
d'une trentaine de mètres, peut utiliser l'adresse IP de l'abonné à son insu grâce à la
connexion Wifi (soi-disant Wireless Fidelity) de ce dernier. Il suffit pour cela que le
boîtier de raccordement soit demeuré ouvert, ce qui est pratiquement toujours le cas
chez tous les internautes, même les plus diligents. Aucune trace ne pourrait être
conservée de cette usurpation temporaire, que l'abonné honnête serait donc incapable
de prouver. Certes, il existe bien des clés de protection Wep (Wired Equivalent
Privacy) ou, plus efficaces, Wpa (Wifi Protocol Access) mais, à supposer que
l'abonné ait songé à les activer, les clés Wep seraient « cassables » en quelques
minutes par un bon technicien. Pour les clés Wpa, les avis scientifiques recueillis
divergent, ce qui n'est guère rassurant : pour certains, elles n'ont pas encore été
subverties mais pour d'autres, quelques dizaines de minutes suffiraient à les
neutraliser par un technicien hautement compétent. Ensuite, rien n'empêche l'intrus
de publier sur les réseaux les solutions de cassage auxquelles il est parvenu,
permettant dans l'heure à des centaines d'internautes d'utiliser eux aussi cette même
adresse IP. De plus, le voisin indélicat peut agir de manière occulte grâce, par
exemple, au réseau suédois Relakks, qui permet de circuler anonymement sur
Internet, y compris pour fréquenter les réseaux de pair à pair. L'argentin Fon propose
un service analogue. Le spoofing est également possible, c'est la possibilité d'usurper
l'adresse IP d'une machine. En réalité, on peut donner n'importe quelle adresse IP à
une machine donnée. Ainsi, un salarié indélicat pourrait-il, s'il sait que la machine
d'un autre est éteinte, reconfigurer la sienne de manière à lui donner la même adresse
MAC (adresse de carte réseau) que celle de son collègue et donc obtenir du routeur de
réseau l'attribution temporaire de l'adresse IP de son collègue au vu de cette adresse
MAC frauduleuse.
Problème d'autant plus délicat que de grandes entreprises ou de grandes
administrations n'ont qu'une seule adresse IP extérieure, pouvant desservir des
dizaines voire des centaines de postes et d'utilisateurs différents, solution
paradoxalement conçue à l'origine pour des raisons de sécurité. En outre, en matière
de téléphonie mobile, on sait que tous les abonnées d'un même réseau (Bouygues,
Orange, SFR) accédant à l'Internet partagent la même adresse IP, soit en tout trois
adresses.
Ces facilités techniques constituent le talon d'Achille de la responsabilisation de
l'abonné pour le téléchargement, quel que soit le degré de la réponse à apporter aux
téléchargements illicites. Dans l'hypothèse d'un accord contractuel entre fournisseur
d'accès à Internet (FAI) et abonné, à supposer qu'une clause menace l'internaute qui
télécharge illicitement d'une réduction de bande ou de suspension de l'abonnement :
non seulement la réduction ou la suspension seraient injustifiées (impossibilité pour le
FAI de prouver la faute et le lien de causalité avec la contrefaçon, impossibilité pour
l'internaute de résister à une présomption de téléchargement illicite) mais en outre,
l'abonné serait fondé à engager la responsabilité contractuelle du FAI pour défaut de
fourniture du service. Même chose dans l'hypothèse de l'envoi de messages de
prévention : ils arriveraient à la mauvaise adresse et l'abonné honnête pourrait alors
se plaindre d'avoir été injustement suspecté. Dans l'hypothèse de poursuites engagées
par les ayants droit, tant pénales que civiles, on peut conjecturer sans risque que le
juge refuserait de condamner pour contrefaçon un abonné pour défaut de surveillance
de sa machine ou de son boîtier de raccordement Wifi sur la seule constatation que sa
machine, identifiée par son IP, a servi aux téléchargements illicites. Il faut donc
renoncer à l'idée d'une responsabilité pénale ou civile de l'internaute pour
contrefaçon par téléchargement illicite.
Cette responsabilité aurait été fondée, faute de preuve de l'imputabilité, sur une
présomption d'imputabilité. L'on a pu penser s'inspirer de solutions retenues
notamment par le Code de la route : l'imputabilité ne pouvant être établie, peut-on du
moins se contenter d'une présomption simple d'imputabilité, à l'image par exemple
de celle qui existe pour la circulation routière ? C'est là une fausse bonne idée.
Les articles L. 121-2 et L. 121-3 du Code de la route disposent en effet que le titulaire
du certificat d'immatriculation est redevable pécuniairement de l'amende encourue
pour certaines contraventions (stationnement, péage, vitesse maximale, distances de
sécurité entre véhicules, usage de voies et chaussées réservées, signalisations
imposant l'arrêt), « à moins qu'il n'établisse l'existence d'un vol ou de tout autre
événement de force majeure ou qu'il n'apporte tous éléments permettant d'établir
qu'il n'est pas l'auteur véritable de l'infraction ». Le titulaire du certificat
d'immatriculation, n'est pas pénalement responsable, il est seulement « redevable
pécuniairement » de l'amende.
Le Conseil constitutionnel a validé ces dispositions le 16 juin 1999, raisonnant sur
une présomption de culpabilité et considérant « qu'en principe le législateur ne
saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à
titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière
contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est
assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la
vraisemblance de l'imputabilité » ; « qu'en outre, le titulaire du certificat
d'immatriculation ne peut être déclaré redevable pécuniairement de l'amende que par
une décision juridictionnelle prenant en considération les faits de l'espèce et les
facultés contributives de la personne intéressée ; que, sous réserve que le titulaire du
certificat d'immatriculation puisse utilement faire valoir ses moyens de défense à tout
stade de la procédure, est dès lors assuré le respect des droits de la défense » ; enfin
« le refus du titulaire du certificat d'immatriculation d'admettre sa responsabilité
personnelle dans la commission des faits, s'il en est l'auteur, ou, dans le cas contraire,
son refus ou son incapacité d'apporter tous éléments justificatifs utiles seraient
constitutifs d'une faute personnelle ; que celle-ci s'analyserait, en particulier, en un
refus de contribuer à la manifestation de la vérité ou en un défaut de vigilance dans la
garde du véhicule ; qu'est ainsi respecté le principe, résultant des articles 8 et 9 de la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel nul n'est punissable que
de son propre fait ».
Pourquoi ne pas s'inspirer de ces textes en matière de contrefaçon par téléchargement
?
Parce que les choses s'y présentent d'une manière fondamentalement différente :
alors que le propriétaire du véhicule peut empêcher que l'infraction ne soit commise
ou, si elle a été commise, s'en disculper, l'abonné ne peut non seulement pas
empêcher que son adresse IP soit utilisée par autrui mais encore il ne peut
techniquement pas prouver qu'il a été victime d'une usurpation. Dans un cas,
l'identification du coupable est aisée, dans l'autre elle est pratiquement impossible.
23. L'idée d'une responsabilisation du fournisseur d'accès pour défaut de
fourniture de logiciel de filtrage ainsi que celle d'une responsabilisation de
l'abonné, de type contraventionnel, pour défaut de surveillance de sa machine, ont
été également examinées. En effet, l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 édicte : « I.-1.
Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au
public en ligne informent leurs abonnés de l'existence de moyens techniques
permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur
proposent au moins un de ces moyens ». A l'heure actuelle, cette obligation du
fournisseur d'accès n'est pas pénalement sanctionnée. Par ailleurs, l'article L. 335-12
CPI dispose que « Le titulaire d'un accès à des services de communication au public
en ligne doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou
de représentation d'oeuvres de l'esprit sans l'autorisation des titulaires des droits... en
mettant en oeuvre les moyens de sécurisation qui lui sont proposés par le fournisseur
de cet accès en application du premier alinéa du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575
du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ». Cette obligation de
l'abonné n'est pas non plus pénalement sanctionnée. Des incriminations
contraventionnelles à créer pourraient-elles compléter ces textes et constituer des
infractions obstacles, distinctes de la contrefaçon mais placées sur son chemin ?
24. Une première proposition tend à la création d'une contravention, visant le
fournisseur d'accès, consistant pour ce dernier, à ne pas proposer de filtrage des
oeuvres à l'abonné. A l'heure actuelle, tous les fournisseurs d'accès disent en
proposer. Reste à savoir quel type de logiciel de filtrage est proposé, qui doit être de
qualité suffisante pour ne pas risquer de voir les fournisseurs d'accès s'exposer au
reproche de remplir leurs obligations à bon compte. Un projet de décret du ministre
de l'Intérieur était à l'étude il y a encore quelques jours (mars 2007), fixant sur ce
point des critères minimaux de qualité. Il a été abandonné. L'idée devrait être reprise.
La majorité des fournisseurs d'accès, groupés au sein de l'AFA, est favorable à une
solution unique et obligatoire, le cas échéant règlementaire, pour tous les
fournisseurs. Ils craignent la distorsion de concurrence au bénéfice de celui qui ne
proposerait pas de filtrage, attirant ainsi vers lui la masse des internautes qui
téléchargent illicitement. Il semble cependant que ce fournisseur non volontaire se
verrait pénalisé à brève échéance par cette même loi du marché. En effet, s'il
concentre effectivement les téléchargements, il devra fournir à ses abonnés une
quantité importante de bande passante, ce qui lui sera très onéreux, alors que les
autres fournisseurs garderont une clientèle équilibrée entre internautes qui
téléchargent (légalement) et ceux qui ne le font jamais. Au final, il n'est pas du tout
certain qu'il ait intérêt à se différencier de ses homologues en s'abstenant de proposer
un filtrage à ses abonnés. En attendant de voir si ce raisonnement commercial se
vérifie durablement, il n'est nul besoin d'un texte rendant une position commune
obligatoire, du moins dans l'immédiat.
25. Une seconde proposition tend à la création d'une contravention, visant l'abonné,
cette fois-ci, consistant pour ce dernier à ne pas installer ou mettre en oeuvre un ou
plusieurs logiciels de filtrage paramétrés et proposés par les fournisseurs d'accès. La
responsabilité serait établie également si l'abonné ne sécurisait pas son installation
Wifi. La responsabilisation de l'abonné au regard de l'obligation de filtrage ou de
sécurisation éviterait dans certains cas d'engager des procédures, nécessairement
lourdes, de contrefaçon, avec des enquêtes parfois attentatoires au respect dû à la vie
privée des internautes pour identifier l'utilisateur responsable (il faut redire que
l'abonné peut bien évidemment ne pas être le contrefacteur). Détachée de la
contrefaçon, cette contravention ne ferait cependant pas obstacle à une éventuelle
poursuite en contrefaçon s'il apparaissait que des téléchargements illicites étaient
opérés. La contravention pourrait être établie par le constat d'un téléchargement
illicite, ascendant ou descendant. L'abonné pourrait exciper d'un fait exonératoire tiré
de la preuve qu'il a mis en oeuvre le filtrage et la sécurisation. La contravention serait
commodément et automatiquement sanctionnée par une amende forfaitaire.
Cette seconde proposition se heurte à certaines difficultés. La constatation de la non
sécurisation poserait-elle les mêmes problèmes qu'en matière de contrefaçon ? Etablir
que tel abonné n'a pas installé le logiciel de filtrage proposé sur la machine dont on
connaît l'adresse IP ne nécessite t-il pas de recourir à un traitement informatisé de
donnée personnelles ? S'agissant de contrôles de masse, la CNIL accepterait-elle ici
ce qu'elle a refusé aux sociétés musicales ? Le logiciel de filtrage pourrait-il être
désactivé par le truchement du Wifi, ce qu'il serait intéressant de savoir puisque sa
neutralisation sera naturellement le premier souci d'un intrus ? L'abonné pourrait t-il
garder la preuve de la neutralisation par un tiers (et non par lui-même) ? Par ailleurs,
le fait d'instaurer une amende automatique pour défaut de surveillance se heurte au
fait que, dans le cas de piratage par Wifi, l'accès illicite se fait depuis un équipement
(la "box") qui dans la grande majorité des cas n'appartient pas à l'internaute, mais au
fournisseur d'accès. L'internaute n'a donc pas les moyens de mettre en oeuvre une
politique de sécurité adaptée. Un fournisseur d'accès qui ne permettrait pas de mettre
en oeuvre un cryptage WPA sur sa box, mais seulement une protection Wep, serait-il,
par défaut, coupable de négligence ? Faut-il en ce cas obliger les internautes qui
pratiquent le téléchargement à s'équiper de box équipées de WPA (alors que ni les
« vieilles » box, ni la version initiale de Windows XP, ni certains pilotes de cartes
réseau, ni certains équipements WiFi usuels tels que la Nintendo DS ne supportent le
WPA) ?
Outre les probables réserves de la CNIL et la fragilité des protections du Wifi, on doit
signaler que les ordinateurs connectés à Internet peuvent être infectés par un virus
donnant à des tiers la possibilité de les piloter à distance à l'insu de leur utilisateur.
Ce sont des PC zombies, ou botnet. Ces tiers utilisent une insuffisance de protection
ou une faille dans la protection appropriée qui a été installée pour instiller un
programme, lequel ordonnera à l'ordinateur d'exécuter telle tâche. Ce peut être la
mise à disposition du public d'une partie de l'espace disque dur de l'abonné, à l'insu
de ce dernier. L'ordinateur de l'abonné se transforme ainsi en serveur et son adresse
IP sera mise à disposition du public. Les tiers pourront alors télécharger une oeuvre
mise illégalement à disposition sur l'ordinateur de l'abonné, sans que ce dernier en
soit conscient. Ces faiblesses ne sont pas les seuls obstacles à la création d'une
contravention de non sécurisation de son poste par l'abonné qui s'adonne au
téléchargement.
26. Plus généralement, c'est la question de la pertinence et de la fiabilité du filtrage
des oeuvres protégées qui est posée, lorsque le filtrage est installé sur le poste de
l'abonné. Ce filtrage n'est pertinent que s'il permet de discriminer automatiquement
ce qui est permis de ce qui est interdit.
On peut concevoir un filtrage par oeuvres, mais il est possible de supprimer les
tatouages par filtrage et ré-encodage du signal afin d'éliminer les informations de très
haute ou très basse fréquence contenant l'information du tatouage. Le système est
donc contournable mais en toute hypothèse, il suffit d'utiliser les oeuvres non tatouées
sur les cédéroms existants. On peut encore concevoir le filtrage par port de
communication car les logiciels d'échange utilisent des ports déterminés pour attendre
les requêtes venant d'autres machines. Mais là encore le contournement est facile
puisque l'abonné peut décider que le système d'échange, de pair à pair ou autre,
utilisera un port classique (par exemple 109-110 pour la récupération des courriels).
On peut imaginer aussi un filtrage par logiciel ou par site, ce qui serait sans objet
puisque nombre de sites de pair à pair sont multi usages (YouTube permet
l'enregistrement des programmes télévisés et les créations audiovisuelles
personnelles). L'interdiction d'un site uniquement voué au pair à pair illicite
entraînerait incontinent la masse des internautes vers ces sites multi usages.
De plus bel, il est impossible de distinguer entre échanges licites et illicites lors de
l'utilisation de chacune des applications disponibles. Imposer à un utilisateur de
mettre en oeuvre un outil permettant d'empêcher l'émission ou la réception de
contenus illégaux aurait techniquement pour conséquence de l'empêcher d'utiliser
Internet. En effet, chacune des applications permet les échanges aussi bien illicites
que licites. Ainsi le Web permet-il le téléchargement de logiciels gratuits, le
commerce en ligne, etc. mais aussi la mise à disposition illicite d'une oeuvre protégée.
La messagerie électronique permet des échanges licites (correspondance ; on peut
aussi s'envoyer à soi-même, sur une autre adresse de messagerie et donc dans une
boîte de réception personnelle, la copie licite d'une oeuvre protégée afin, par exemple,
d'y accéder de son lieu de vacances) mais aussi la transmission illicite, publique ou
privée, d'oeuvres protégées. Il en va de même pour les newsgroups ou pour les
échanges de pair à pair : les échanges illicites y sont aussi possibles que les échanges
licites. Au niveau de l'ordinateur de l'abonné à Internet, chaque application ou
logiciel n'a aucun moyen de détecter si l'information entrante ou sortante est illicite.
Même si un logiciel pouvait vérifier qu'un fichier joint à un e-mail ou un fichier
téléchargé correspond à une oeuvre protégée, ce fichier pourrait être licite. Il pourrait
s'agir d'un envoi à soi-même, comme évoqué précédemment, ou d'une copie licite
d'une oeuvre achetée, ou encore du téléchargement d'une oeuvre achetée sur une plate
forme d'offres légales.
De plus, il faut rappeler que toute information peut être chiffrée, ce qui empêche
l'analyse du contenu de la communication. Il est possible de ré encoder un fichier
sous un autre format, de l'altérer de façon à en changer la signature, etc. Les
internautes utilisent d'autres systèmes encore : sites warez, réseaux cryptés, listes de
diffusion... Sans doute tout cela n'est-il pas à la portée du petit contrevenant
occasionnel mais les solutions évoquées peuvent se communiquer sur le réseau à la
vitesse des kilobits. Au surplus, le déploiement de la prochaine génération du
protocole IP, IPv6, en incluant le cryptage de bout en bout (IPsec), va empêcher toute
analyse intermédiaire et donc toute possibilité de filtrage.
Par ailleurs, à supposer levées les objections qui viennent d'être formulées, on sait
que des logiciels de filtrage existent déjà, en matière de pornographie enfantine ou de
racisme et de xénophobie, ou encore de contrôle parental au sens large. Ces logiciels
de contrôle parental fonctionnent par systèmes de listes noires pour les adolescents
(liste des sites interdits, tous les autres étant autorisés) ou de listes blanches pour les
enfants (liste des sites autorisés, tous les autres étant interdits). L'on sait aussi qu'ils
sont d'une efficacité variable, certains étant reconnus comme excellents mais d'autres
aussi de qualité « très mauvaise », voire « catastrophique ». Pourquoi en irait-il
autrement des logiciels de filtrage des oeuvres protégées ? Qui supporterait le
coût final de l'harmonisation par le haut de la qualité de ces logiciels ? Est-ce
nécessairement aux internautes de payer la protection des ayants droit par un surcoût
de leur abonnement, notamment aux internautes qui n'ont jamais téléchargé quoi que
ce fût, même licitement ?
En outre, l'on constate que ces logiciels de contrôle parental ne sont pas obligatoires
là où des enfants ont accès à Internet et que par suite aucune amende ne sanctionne
leur non installation. Ne serait-il pas surprenant que la société considère comme plus
grave de copier une oeuvre protégée que laisser les enfants avoir accès par
inadvertance aux sites pédophiles, violents, haineux ou racistes ?
Enfin, on sait encore que certains logiciels, pour travailler, désactivent
automatiquement les mécanismes de protection et qu'ils ne les rebranchent pas
toujours ensuite (par exemple le logiciel de jeu World of Warcraft, ou encore le
logiciel de téléphonie Skype, ou encore les logiciels Triple Play : offres de télévision,
de téléphonie fixe et d'Internet). Peut-on imposer aux internautes des manipulations
constantes de ces outils de protection ?
Pour toutes ces raisons, la création d'une contravention de non sécurisation de son
installation par l'abonné qui télécharge ne peut être recommandée. Une efficacité
minimale, une preuve délicate à rapporter, une désactivation du système, volontaire
ou non, facile et parfois inévitable, l'impossibilité de filtrer efficacement, une peine
encourue trop faible pour être dissuasive... Une telle incrimination ressortirait à un
effet d'annonce sans contribuer sérieusement à la résolution du problème des
téléchargements illicites de masse. « Il ne faut point de lois inutiles, elles affaiblissent
les lois nécessaires ».
27. En second lieu, un filtrage installé chez le fournisseur d'accès (ou chez le
fournisseur d'hébergement) ou sur un site est-il envisageable ?
Sur le plan du fond, en tout état de cause, il ne doit pas entraver la circulation des
logiciels et oeuvres libres de droits, en tout ou en partie. Un filtrage empêchant
l'abonné d'avoir accès aux plates formes de téléchargement de pair à pair, en les
plaçant sur une liste noire, au motif qu'elles servent parfois, ou souvent, ou même la
plupart du temps à des téléchargements illicites, ne serait pas admissible. Un tel
filtrage serait également sans efficacité, tant sont nombreuses les possibilités de
communication (messageries, newsgroups, forum, etc.). Deux hypothèses semblent à
première vue envisageables. La première serait de prévoir que le filtrage n'empêche
pas la libre circulation de ces logiciels et oeuvres sur les plates formes d'échange
notamment (mais nous avons vu qu'un logiciel de filtrage ne peut reconnaître les
oeuvres protégées, intactes ou maquillées). La seconde serait d'imposer à l'internaute,
sous la menace d'une autre contravention de police, de désactiver son système de
filtrage lorsqu'il opère un chargement licite (les données de cette désactivation étant
alors conservées par les fournisseurs d'accès). Cette seconde hypothèse risque d'être
peu réaliste. En tout état de cause, un filtrage chez les fournisseurs d'accès serait
redoutablement onéreux : qui paierait ?
28. Une esquisse de solution pourrait alors être cherchée dans des accords collectifs
entre les ayants droit et les opérateurs de télécommunications, fournisseurs d'accès ou
d'hébergement, ou les sites. Seuls ces opérateurs ou ces sites pourraient bloquer la
circulation illicite d'oeuvres protégées. Un filtrage par protocole ou par port est exclu
(voir plus haut). Un filtrage par contenu supposerait une technique de reconnaissance
audio et vidéo. Les sites de partage DailyMotion, Snow Reaper, YouTube, par
exemple, ont accepté de se doter de certains logiciels de filtrage. L'intérêt des
fournisseurs d'accès, qui ont objectivement profité du téléchargement illicite, serait
peut-être aujourd'hui de s'équiper eux-mêmes de filtrages et de libérer ainsi de la
bande passante descendante au profit de leurs propres contenus, tels les offres Triple
Play, la Video on Demand ou les bouquets, gros consommateurs de cette bande ?
28. D'autres réponses peuvent probablement être apportées aux petits
téléchargements en masse d'oeuvres protégées. Sans doute ne tariraient-elles pas le
flot des contrefaçons, du moins seraient-elles susceptibles de le réduire
progressivement.
Ainsi de l'encouragement au développement du téléchargement légal. Pour que le
légal concurrence sérieusement l'illicite, il faut que l'internaute y trouve sensiblement
les mêmes agréments, le prix mis à part. En téléchargeant licitement, l'internaute paye
pour jouir d'une oeuvre, choisie au sein d'un catalogue encore limité et dont
l'utilisation est bridée par les MTP, ou DRM (le nombre de copies réalisables et les
supports sont limités). En revanche, l'internaute qui télécharge illicitement ne paye
pas le bien et dispose d'un choix infini et d'une copie de l'oeuvre non bridée par les
MTP. Il peut donc en faire un usage illimité. Les MTP (DRM) ont été justifiés par le
souci de protéger les prérogatives des ayants droit contre le téléchargement illicite. Or
les oeuvres se trouvent déjà sur ces réseaux illicites.
Pendant longtemps, l'offre légale a été faible en quantité. Cela s'expliquait, selon les
producteurs, par le fait « qu'un certain nombre d'artistes s'opposent au
téléchargement car ils ne veulent pas qu'un seul titre soit vendu, d'autres sont
attachés à la vente du support avec jaquette, livret de paroles, etc. ». Les choses se
sont très largement améliorées depuis quelques mois. Avec 1,2 million de titres
proposés, les objectifs de la Charte d'engagements pour le développement de l'offre
légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre le
piratage numérique signée le 28 juillet 2006 ont été doublés. L'« atonie » du marché
légal que l'on constate ne résulte donc pas d'une offre insuffisamment diversifiée.
Le prix dit « psychologique » (psychologiquement acceptable) de 0,99 euro par titre
musical (s'inspirant du prix américain de 0,99 dollar) serait versé par souscription
d'abonnements et non par carte bancaire, à la pièce.
La question du maintien des mesures techniques de protection (DRM) se poserait
avec une plus grande acuité. Les producteurs indépendants de musique semblent sur
la voie de les abandonner en permettant l'accès à leurs oeuvres sur les plates formes
de téléchargement légal au format MP3, donc sans DRM. C'est déjà le cas de
VirginMega et de Fnac Music. Il est possible que les majors suivent un jour ce
mouvement, à l'instar de l'anglais EMI (mais le prix est majoré).
Pour le cinéma, le maintien des DRM se justifierait pour que les producteurs puissent
contrôler la chronologie des médias. Autre protection pour le cinéma contre le
piratage des oeuvres audiovisuelles récentes : l'apposition d'un filigrane relativement
indélébile (watermarking).
Outre l'extension de l'offre et le débridage, il faut continuer de faire confiance à la
prévention générale, par exemple au moyen d'annonces télévisées (« la contrefaçon
tue la création et voici pourquoi... »), de messages de sensibilisation sur les dangers
du téléchargement illicite pour la création artistique imposés aux fournisseurs d'accès
par l'art. L. 336-2 CPI. Mais tous ces messages doivent être séduisants, ni rébarbatifs
ni solennels, munis d'un texte adapté au langage des jeunes gens d'aujourd'hui (du
type « Hey mec ! non mais tu sais ske tu fais là ? arrête !! » mettant en scène des
acteurs connus et sympathiques), facilement compréhensibles par ceux qui
formeraient les gros bataillons du téléchargement illicite. Certes, les campagnes de
sensibilisation du public n'ont pas remporté dans le passé les effets escomptés. Mais
chacun sait que la prévention est un travail de longue haleine et que le progrès d'une
idée dans l'opinion publique est lent et non linéaire. Une prévention spéciale par un
message d'avertissement personnalisé pourrait-elle être envisagée si la CNIL
admettait la conservation temporaire de données personnelles cryptées
automatiquement, la clé étant détenue par un tiers de confiance ; seule l'autorité
judiciaire pouvant y avoir accès ?
Annexe : Personnalités consultées
13 M. Jean Berbinau, Ingénieur général des Télécommunications, Conseil
général des technologies de l'information, ministère de l'Economie, des
Finances et de l'Industrie
14 M. Sébastien Canevet, maître de conférences à l'Université de Poitiers,
membre fondateur, Le Forum des droits sur Internet
15 Mme Karine Colin, directrice juridique, Société civile des producteurs de
phonogrammes en France
16 M. Frédéric Delacroix, délégué général, Association de lutte contre la piraterie
audiovisuelle
17 Mlle Estelle De Marco, responsable affaires publiques, Association des
Fournisseurs d'accès et de services Internet
18 M. Giuseppe De Martino, président, Association des Fournisseurs d'accès et
de services Internet
19 M Jean Frayssinet, professeur à l'Université Aix-Marseille III Paul Cézanne
20 Mme Florence Galeazzi, juriste, Société des auteurs et compositeurs
dramatiques
21 M. Eric Garandeau, directeur juridique et financier, Centre national de la
Cinématographie
22 M. Frédéric Goldsmith, directeur des affaires juridiques et sociales, directeur
des nouvelles technologies, Syndicat national de l'édition phonographique
23 M. Michel Gomez, délégué général, Société civile des auteurs réalisateurs
producteurs
24 M. Stéphane Grégoire, chargé de mission, Le Forum des droits sur Internet
25 M. Gilles Guglielmi, professeur à l'Université Paris II Panthéon-Assas
26 M. Marc Hérubel, conseiller du ministre de la Culture et de la Communication
pour les nouvelles technologies, le multimédia, le droit d'auteur et les
industries culturelles
27 Mlle Aurélie Jimenez, chargée de mission, Chambre syndicale de l'édition
musicale
28 M. Mathias Moulin, juriste, Commission nationale de l'Informatique et des
Libertés
29 M. François Pellegrini, maître de conférences, Ecole nationale supérieure
d'Electronique, Informatique et Radiocommunications de Bordeaux
30 Mme Queyrol, Chambre syndicale de l'édition musicale
31 M. Pascal Rogard, directeur général, Société des auteurs et compositeurs
dramatiques
32 M. Jérôme Roger, directeur général, Union des producteurs phonographiques
français indépendants
33 M. Hervé Rony, directeur général, Syndicat national de l'édition
phonographique
34 M. Pierre Sirinelli, professeur à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne,
membre du Conseil supérieur de la Propriété littéraire et artistique
35 Me Christian Soulié, avocat au Barreau de Paris
36 M. Hubert Tillet, directeur juridique, Société des auteurs, compositeurs et
éditeurs de musique
37 M. Christophe Tilmont, vice-président Marketing & Business Development,
Société Advestigo
38 M. Idzard Van Den Puyl, secrétaire général, Société civile pour la perception
et la répartition des droits de représentation publique des films
cinématographiques ; directeur général, Agence française International
Standard Audiovisual Number